Si alguna lección hemos aprendido de la última crisis financiera es que, en muchos casos y a la hora de capear el temporal, las cajas de ahorros y los bancos no fueron precisamente lo que se dice unos aliados fiables. Todo lo contrario. Cuando empezaron a venir mal dadas muchos empezamos a comprobar, con desazón, que los productos denominados “estructurados” (basura financiera, diría yo) pesaban como botas de plomo que arrastraban hacia el fondo a pequeños empresarios justo cuando braceaban y boqueaban en un intento de no ahogarse definitivamente.

Es el caso de los ahora famosos SWAPs; y digo “ahora” porque en su día nadie sabía o entendía lo que era eso, ni siquiera por su nombre en castellano: permuta de tipos de interés.

Yo tampoco, lo confieso; ello a pesar de que tener tres carreras universitarias y -esto es lo más triste- un curso de especialización en derecho bancario. Que me devuelvan el dinero, oiga.

En realidad, hablamos de un producto supuestamente innovador que, para entendernos, precisaba del compadreo de dos entidades financieras quienes, a su vez, pactaban con sus respectivos clientes unas determinadas condiciones-espejo que los convertían en rehenes en un maquiavélico juego de “suma cero”: daba igual si subían o bajaban los tipos de interés; ganaba uno y perdía el otro. Pero los bancos, que estaban en medio, no.

Era un producto estructurado… para hacer bueno el dicho de que la banca siempre gana.

Y ese era el caso de mi cliente, a quien, al tiempo de formalizar un préstamo para ampliar instalaciones, se le vendió una especie de seguro de tipo de interés para protegerle (sic) de una tormenta cuyos negros nubarrones ya asomaban desde el otro lado del Atlántico. Un «seguro» por el que, cuanto más bajaban los tipos de interés, más tenía que pagarle al banco. El mundo al revés.

Estudiada toda la documentación concluimos que le habían tomado el pelo (no era un seguro) y hasta él mismo se retorcía azorado cuando se lo explicábamos:

-“Eso no era lo que me dijeron…”.

Estábamos ante un error invencible, como una catedral de grande, causa de nulidad radical del contrato pero, antes de demandar, negociamos con la entidad y ésta respondió, a través de un jefecillo de zona, poniendo en duda nuestra profesionalidad y capacidad.

Eso me convenció, definitivamente, de que habíamos dado en el clavo. Solo desde la altivez y una sensación de impunidad se nos podía tratar de esa manera. Se valían de la misma prepotencia con la que le colocaron a mi cliente un producto que no necesitaba.

Demandamos y ganamos en el juzgado de instancia la primera batalla. Pero el banco no se iba a conformar. En su cuartel general tenían clara la estrategia: “patada a seguir” y a ver si mientras escampa. O, mejor, nos rescatan.

Cinco años después, recurso tras recurso, por fin han topado con el Supremo. Ese tribunal que siempre tiene razón y no lo digo porque ahora nos la haya dado a nosotros: la tiene, simplemente, porque es el último en hablar.

Y en este caso, al tiempo de inadmitir el último recurso, el Tribunal Supremo ha dicho lo siguiente:

1.- Sobre el plazo para demandar y dado que el Banco decía que había caducado la acción de nulidad entablada por nosotros, responde diciendo que su cómputo, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar sino hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción; en este caso la existencia de error.

Con este planteamiento, el día inicial del plazo de ejercicio de ese tipo acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

2.- Sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de «swaps» de tipos de interés o de inflación el error propiamente dicho, la Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias, declarando la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial.

La norma reguladora de estos productos complejos recoge la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

3.- Es importante, asimismo, saber que esta jurisprudencia ha declarado que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Es decir, que no basta con un firmar unos papelitos que te pongan delante.

4.- Por otro lado, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Así no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que le mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» (sentencia 676/2015, de 30 de noviembre).

5.- La Sala le pega un buen tirón de orejas a la entidad al manifestar que quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

6.- El cliente, continúa, debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia. Es decir, que no se le puede exigir que vaya con un notario y con un abogado a la oficina bancaria.

Y es que en esta resolución se declara probado que la entidad no cumplió adecuadamente sus deberes de información y que el cliente no tuvo conocimiento de la naturaleza y riesgos de la contratación, en concreto sobre la cancelación anticipada del producto ni sobre su coste en un escenario perjudicial para él.

7.- La Sala reprocha también la existencia de un conflicto de intereses con la entidad, conflicto que era evidente; y que no conste, tampoco, mención alguna sobre la posible idoneidad o falta de idoneidad del producto para el perfil del cliente.

8.- Finalmente, El Tribunal Supremo ha rechazado que la circunstancia de recibir liquidaciones positivas o la realización de contratos sucesivos suponga la confirmación tácita del negocio, o un acto propio vinculante. Es decir, que a mi cliente se le reprochaba que solo cuando recibió liquidaciones negativas, protestó. Bien, es lo que la Sala explicaba al principio de su resolución, que es a partir de ese momento cuando se dio cuenta del engaño, no antes. Y ese fue el momento en que pudo demandar para pedir la nulidad.

Comparto aquí el texto completo con la esperanza de que le sea de utilidad a compañeros y otros operadores jurídicos.

En la actualidad mi cliente sigue con su negocio abierto mientras que la entidad financiera, finalmente, fue intervenida por el FROB. Traducido, que fue rescatada con el dinero de todos los españolitos. La sucursal, por supuesto, cerró.

Y si mi cliente sigue abierto no es gracias, precisamente, a la ayuda que tuvo por parte de su “banco amigo”.

Simplemente fue porque su modelo de negocio nunca se ha basado en engañar y defraudar la confianza que, a su vez, le vienen depositando sus propios clientes.