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TU BANCO ENEMIGO

25 domingo Sep 2016

Posted by Time Advocate in EXCELENCIA, PRÁCTICA JURÍDICA

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banco, CAJA DE AHORROS, CATALUNYA CAIXA, conflictos de interés, estructurados, la banca siempre gana, SUMA CERO, SWAP, Tribunal Supremo

ccx

Si alguna lección hemos aprendido de la última crisis financiera es que, en muchos casos y a la hora de capear el temporal, las cajas de ahorros y los bancos no fueron precisamente lo que se dice unos aliados fiables. Todo lo contrario. Cuando empezaron a venir mal dadas muchos empezamos a comprobar, con desazón, que los productos denominados “estructurados” (basura financiera, diría yo) pesaban como botas de plomo que arrastraban hacia el fondo a pequeños empresarios justo cuando braceaban y boqueaban en un intento de no ahogarse definitivamente.

Es el caso de los ahora famosos SWAPs; y digo “ahora” porque en su día nadie sabía o entendía lo que era eso, ni siquiera por su nombre en castellano: permuta de tipos de interés.

Yo tampoco, lo confieso; ello a pesar de que tener tres carreras universitarias y -esto es lo más triste- un curso de especialización en derecho bancario. Que me devuelvan el dinero, oiga.

En realidad, hablamos de un producto supuestamente innovador que, para entendernos, precisaba del compadreo de dos entidades financieras quienes, a su vez, pactaban con sus respectivos clientes unas determinadas condiciones-espejo que los convertían en rehenes en un maquiavélico juego de “suma cero”: daba igual si subían o bajaban los tipos de interés; ganaba uno y perdía el otro. Pero los bancos, que estaban en medio, no.

Era un producto estructurado… para hacer bueno el dicho de que la banca siempre gana.

Y ese era el caso de mi cliente, a quien, al tiempo de formalizar un préstamo para ampliar instalaciones, se le vendió una especie de seguro de tipo de interés para protegerle (sic) de una tormenta cuyos negros nubarrones ya asomaban desde el otro lado del Atlántico. Un «seguro» por el que, cuanto más bajaban los tipos de interés, más tenía que pagarle al banco. El mundo al revés.

Estudiada toda la documentación concluimos que le habían tomado el pelo (no era un seguro) y hasta él mismo se retorcía azorado cuando se lo explicábamos:

-“Eso no era lo que me dijeron…”.

Estábamos ante un error invencible, como una catedral de grande, causa de nulidad radical del contrato pero, antes de demandar, negociamos con la entidad y ésta respondió, a través de un jefecillo de zona, poniendo en duda nuestra profesionalidad y capacidad.

Eso me convenció, definitivamente, de que habíamos dado en el clavo. Solo desde la altivez y una sensación de impunidad se nos podía tratar de esa manera. Se valían de la misma prepotencia con la que le colocaron a mi cliente un producto que no necesitaba.

Demandamos y ganamos en el juzgado de instancia la primera batalla. Pero el banco no se iba a conformar. En su cuartel general tenían clara la estrategia: “patada a seguir” y a ver si mientras escampa. O, mejor, nos rescatan.

Cinco años después, recurso tras recurso, por fin han topado con el Supremo. Ese tribunal que siempre tiene razón y no lo digo porque ahora nos la haya dado a nosotros: la tiene, simplemente, porque es el último en hablar.

Y en este caso, al tiempo de inadmitir el último recurso, el Tribunal Supremo ha dicho lo siguiente:

1.- Sobre el plazo para demandar y dado que el Banco decía que había caducado la acción de nulidad entablada por nosotros, responde diciendo que su cómputo, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar sino hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción; en este caso la existencia de error.

Con este planteamiento, el día inicial del plazo de ejercicio de ese tipo acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

2.- Sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de «swaps» de tipos de interés o de inflación el error propiamente dicho, la Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias, declarando la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial.

La norma reguladora de estos productos complejos recoge la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

3.- Es importante, asimismo, saber que esta jurisprudencia ha declarado que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Es decir, que no basta con un firmar unos papelitos que te pongan delante.

4.- Por otro lado, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Así no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que le mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» (sentencia 676/2015, de 30 de noviembre).

5.- La Sala le pega un buen tirón de orejas a la entidad al manifestar que quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

6.- El cliente, continúa, debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia. Es decir, que no se le puede exigir que vaya con un notario y con un abogado a la oficina bancaria.

Y es que en esta resolución se declara probado que la entidad no cumplió adecuadamente sus deberes de información y que el cliente no tuvo conocimiento de la naturaleza y riesgos de la contratación, en concreto sobre la cancelación anticipada del producto ni sobre su coste en un escenario perjudicial para él.

7.- La Sala reprocha también la existencia de un conflicto de intereses con la entidad, conflicto que era evidente; y que no conste, tampoco, mención alguna sobre la posible idoneidad o falta de idoneidad del producto para el perfil del cliente.

8.- Finalmente, El Tribunal Supremo ha rechazado que la circunstancia de recibir liquidaciones positivas o la realización de contratos sucesivos suponga la confirmación tácita del negocio, o un acto propio vinculante. Es decir, que a mi cliente se le reprochaba que solo cuando recibió liquidaciones negativas, protestó. Bien, es lo que la Sala explicaba al principio de su resolución, que es a partir de ese momento cuando se dio cuenta del engaño, no antes. Y ese fue el momento en que pudo demandar para pedir la nulidad.

Comparto aquí el texto completo con la esperanza de que le sea de utilidad a compañeros y otros operadores jurídicos.

En la actualidad mi cliente sigue con su negocio abierto mientras que la entidad financiera, finalmente, fue intervenida por el FROB. Traducido, que fue rescatada con el dinero de todos los españolitos. La sucursal, por supuesto, cerró.

Y si mi cliente sigue abierto no es gracias, precisamente, a la ayuda que tuvo por parte de su “banco amigo”.

Simplemente fue porque su modelo de negocio nunca se ha basado en engañar y defraudar la confianza que, a su vez, le vienen depositando sus propios clientes.

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MALDITO KARMA

18 domingo Sep 2016

Posted by Time Advocate in PRÁCTICA JURÍDICA

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aire acondicionado, maldito karma, prestamistas, sobresueldo, sucursal

TRI
La historia comienza con unos jóvenes abogados que, con toda la ilusión del mundo, montan un despacho.

La sede no es la de un lujoso edificio de oficinas, no. Pero no faltan el parquet, unos cuadros adornando las paredes (todos originales, eso sí) y una mesa de madera maciza para las reuniones. Hablamos de una mesa limpia y sin expedientes amontonados. Que no veas la mala imagen que da eso.

Despacho coqueto y funcional. Aunque todavía no haya dado tiempo a poner el aire acondicionado. Ay. En Murcia, con la que cae…

La historia sigue con una visita. Para darle el estreno vienen dos clientes –constructores entrampados- con su principal acreedor quien, a su vez, se presenta acompañado por un director de sucursal que, por lo visto, se saca sobresueldo por las tardes. No se sabe qué formación tiene, pero desde luego está claro que no es abogado. Es su “asesor”. Vale.

Después de un tira y afloja que dura un par de horas, al final hay acuerdo y se redacta un texto que recoge las condiciones de refinanciación por las que el prestamista les da un poco más de “cuello” a los clientes. Solo queda sacar el dinero y acudir al notario, gestión que se remataría al día siguiente.

Es en la puerta, despidiéndose, cuando el “asesor” se vuelve y dice:

-Ah… Fulano, Mengano… a ver si le pagáis más a vuestro abogado, que le dé para comprar un aire acondicionado. Que no veas qué calor he pasado esta tarde.

Y se da media vuelta sin esperar contestación.

La historia termina a la mañana siguiente, en la notaría. Ha pasado media hora; y una hora; y casi hora y media; y el “asesor” que no viene con el dinero prometido.

Todos se remueven con incomodidad en la sala de espera. El enfado del prestamista empieza a ser monumental.

Claro que, como en esa época no hay teléfonos móviles, no hay manera de saber qué pasa.

Amago de suspender y romper trato.

Y en esas que llega el “asesor”, empapado de sudor –já- y todo congestionado –ja, ja-:

-Milperdones, milperdones, pero es que se me ha parado el coche en la autovía. Ná, una tontería, al final era un latiguillo, que se ha salido de sitio… Me lo han vuelto a colocar y listo –se explica.

Se firma la papela, se entrega el dinero y, después de convidarse, hora de la despedida.

El abogado duda. Lo dice, no lo dice… Sí, lo dice. Total, ya se ha firmado y no hay marcha atrás:

-Encantado de conocerle, D. Zutano. Ah, una cosa solo: que con la pasta que va a ganar con mis clientes, a ver si por lo menos le da para comprarle un latiguillo nuevo a su asesor. Que la próxima vez llegue a tiempo y no le haga esperar.

Maldito karma.

 

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“CUANDO LOS DINOSAURIOS DOMINABAN LA ABOGACÍA” (y no había smartphones)

11 domingo Sep 2016

Posted by Time Advocate in Sin categoría

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lacabina.jpg

–Pase, pase –invita el Letrado a su Cliente. Siéntese y me cuenta –le dice obsequioso.

–Pues mire, D. Fulano, venía a contarle que nos ha surgido un problema con la linde…

RING, RIIING -interrumpe el teléfono.

–Disculpe, D. Zutano, una llamada…

–Nada, nada. Atiéndala, sin problemas.

El Letrado pone cara de “qué le vamos a hacer” y atiende la llamada. Después de un largo blo-bló, cuelga y se disculpa:

–Perdone, D. Zutano, una llamada de un cliente muy importante; que si aceptaba como garantía pignorar la facturación de tres años o, bien, constituir una hipoteca mobiliaria… ejem, perdone, negocios, mucho dinero, ya sabe…. Pero siga, siga, no se interrumpa.

–Pues, como le iba diciendo, por la linde sur, por donde el ribazo, los vecinos han…

RING, RIIING -interrumpe otra vez el teléfono.

–Disculpe, D. Zutano, una llamada…

-…

–Despacho de D. Fulano, dígame… Ah, sí… Hombre, cuánto tiempo. Sí. Ah… No. Cuenta, cuenta…

Otro largo blo-blo que dura más que el primero; y cuelga.

–Perdone, D. Zutano, ainsss, otra llamada importante. Estamos en tiempos de turbulencias, ya sabe, que si fusiones, que si adquisiciones; el mercado se mueve… Pero siga, siga, no se interrumpa.

D. Zutano se remueve en la silla y se dispone a iniciar su relato cuando, de nuevo, suena el teléfono:

¡¡¡RING, RIIING, RIIIIIIIIIIING!!!

En ese momento D. Zutano recoge su humilde carpeta de plástico, se pone de pie, dice adiós y se dirige a la puerta del despacho cuando el Letrado, tapando con la mano el auricular del teléfono, le grita desde su sillón:

–Pero, Zutano, a dónde vaaaaaa, espereee…

Y D. Zutano todo digno le espeta:

-Dado que atiende con preferencia a quienes no se molestan en venir a verle…

¡A buscar una cabina de teléfono desde donde pueda contarle mi caso!

 

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QUE LA TIERRA NOS SEA LEVE

01 jueves Sep 2016

Posted by Time Advocate in INSPIRACIÓN

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"El Puente de los Espías", FRANCIA, JOBS, MARCO AURELIO, MEDITACIONES, Niza, Que la tierra te sea leve, Stanford

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No desprecies la muerte, acéptala de buen agrado, porque forma parte de lo establecido

(MARCO AURELIO – Meditaciones)

 

En la película “El Puente de los Espías” un ruso, al que han trincado haciendo lo propio de su condición, se juega la silla eléctrica. Durante varias ocasiones su abogado le pregunta si no está preocupado y él siempre le responde:

-“¿Serviría de algo, ayudaría?”

Hablamos de una época, la de la Guerra Fría, en la que el holocausto nuclear estuvo muy cerca. Tanto que hasta la gente se gastaba dinero en montarse refugios atómicos en su jardín. Así que lo suyo era darle pasaporte al espía, claro. Juicio justo y ahorcamiento al amanecer.

No, este texto no tiene como objeto destripar esa película. Simplemente, comparto una reflexión sobre la muerte y el miedo a la muerte; reflexión que me hice al observar cómo se conducía el espía ruso frente a sus captores: como un estoico.

El miedo es un recurso de supervivencia. Adrenalina para salir corriendo y escapar de los depredadores. Pero no se puede vivir todo el tiempo con miedo. Es como llevar un motor con el cuentarrevoluciones siempre por la zona roja. Insoportable. Agotador. Contraproducente.

Después de “lo de Niza”, Francia dice a sus ciudadanos que tienen que resignarse a convivir con el terrorismo. Y quien dice Francia, dice Occidente y, más aún, el Mundo entero, puesto que el fanatismo no conoce fronteras.

En su ya famoso discurso en Stanford Steve JOBS advirtió: “Tu tiempo es limitado, de modo que no lo malgastes viviendo la vida de alguien distinto”. Y a su estilo, renovaba el mensaje de MARCO AURELIO, el Emperador-Filósofo.

La probabilidad de sufrir un atentado no es mayor que la que tenemos de tener un accidente de circulación. ¿Está en mi mano cambiarlo? No, por eso salimos a la carretera. ¿O no?

Hace unos cuantos años que un servidor decidió vivir cada día de su vida como si fuera el último. Y la verdad es que la receta funciona: no pierdo el tiempo tomando disgustos por tonterías y cada momento de disfrute lo vivo más intensamente.

Apuro mi copa porque pienso que a lo mejor es la última. Si es así y ha llegado mi hora, brindo porque haya merecido la pena.

No estoy frivolizando. Otra cosa distinta es la muerte de un ser querido, claro; pero estas reflexiones son relativas a mi propia muerte.

Como la publicación de este post está programada para la vuelta al tajo, cuando aparezca daré gracias por poder leerlo. Y si no fuera así, me alegro de que hoy haya amanecido y, más aún, de tener recursos para poder escribirlo; porque, en ese caso, me habrá servido de epitafio y despedida.

Que la tierra nos sea leve.

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